El pasado jueves 17 y viernes 18 de octubre se celebró la decimotercera versión de las Jornadas de Derecho Administrativo. Este evento, organizado por la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit, en asocio con la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia por segundo año consecutivo, tiene como objetivo reunir las miradas de académicos e importantes personalidades de la administración de justicia, la administración pública y la privada.
Durante estas jornadas se tocaron temas como: el debido proceso en las actuaciones administrativas, la procedencia de la acción de tutela en las actuaciones judiciales contencioso administrativas, la inversión extranjera en el derecho administrativo, la competencia de la agencia de contratación pública “Colombia Compra Eficiente”, las implicaciones del nuevo Plan Nacional de Desarrollo en el Derecho Administrativo y la reforma a la administración de justicia, entre otros temas relacionados que han estado en boga como los medios de control de pérdida de investidura y de nulidad electoral, caso Antanas Mockus y Angela Maria Robledo.
Después de un panel introductorio a las sesiones posteriores, en el que se abordaron algunas reflexiones en torno al Derecho Administrativo y un balance del mismo en Colombia, se abrió el primer panel temático del día jueves 17. La mesa conformada por el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UdeA, Luquegi Gil Neira; el Magíster en Gobierno Municipal e hijo de nuestra Facultad, profesor Carlos Alfredo Atehortua; y en calidad de moderador, el profesor de la Facultad Juan Camilo Herrera Díaz, se refirió al impacto de lo consignado en el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, pacto por la equidad” en el Derecho Administrativo Nacional.
El Magíster en Filosofía, profesor Juan Camilo Herrera Díaz, abrió la conversación diseccionando el documento, que del primer artículo al 346 está ordenado en 3 grandes ejes: legalidad, conectividad, equidad. Este “pacto” propone una nueva mirada del desarrollo basada en un eje central: la economía naranja. ¿Cómo el Derecho Administrativo va a articularse a las dinámicas de un sector económico emergente?, este es el primer tema que el profesor Juan Camilo puso sobre la mesa para provocar la discusión.
Un segundo elemento sobre el que ahondar es el asunto de la transformación de elementos de naturaleza regulatoria. El nuevo PND, a través de ley ordinaria 1955, se promueven reformas de naturaleza administrativa, claves en la economía colombiana, como, por ejemplo: la tarifa de los servicios públicos (particularmente de energía), con el objetivo de financiar Electricaribe.
El carácter reformista del PND en materia de gestión pública es otra preocupación propuesta por el profesor Juan Camilo. La reforma a la administración pública propuesta en este plan suprime entidades y redirecciona funciones de las mismas, además de ampliar sus competencias.
Una primera observación hecha por el profesor Carlos Alfredo Atehortúa es que objetivo el Plan Nacional de Desarrollo -por lo menos contemplado constitucionalmente- en ningún caso debe ser cambiar la legislación permanente, ni reformar la constitución. “La idea del plan es hacer básicamente un plan de inversiones, definir qué fue lo que votaron los ciudadanos y eso cómo se va a materializar”. Una inquietud planteada por el profesor Atehortua es que se repita lo que pasó con el PND propuesto por el gobierno del expresidente Pastrana que fue declarado inexequible por vicios de forma y de fondo. “Creo -en especial en lo relacionado con los servicios públicos- que el Congreso de la República y el Gobierno Nacional han desatendido la doctrina constitucional”.
“¿Cómo así que un Plan de Desarrollo para quitarle vigencia al código disciplinario? ¿cómo así que un Plan de Desarrollo con más de 40 demandas ciudadanas en lo que lleva de vigencia?” Según el profesor Atehortua hay que encontrar otros escenarios para que el gobierno intente incidir en los asuntos de la economía del país. Para concluir su intervención se refirió a “lo bueno, lo malo y lo feo” del PND del gobierno actual.
Lo bueno: existe un reconocimiento de que la Ley 142 de 1994 se agotó y que es necesario hacer ajustes a la misma, además de una correcta orientación hacia la implementación de nuevos servicios; la asociación del Derecho a los Servicios Públicos al tema ambiental, costos ambientales y derechos colectivos; lo malo: que modifica legislación permanente, que obvia a un gran porcentaje de la población así que ¿pacto con quién? lo feo: Un plan de desarrollo que da facultades extraordinarias para modificar entidades como la Contraloría y el Consejo Nacional de la Judicatura, causando desconfianza en la legislación, irrespetando el orden constitucional. La ley del plan se debió haber limitado a ser la ley de plan.
El Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UdeA, Luquegi Gil Neira, se refirió a los tiempos constitucionales en los que se tiene que aprobar el plan: el primer año de gobierno suele ser el periodo de relaciones más estrechas entre el congreso y el poder ejecutivo en aras precisamente del desarrollo del PN. Sin embargo, esta relación se vio eclipsada en esta ocasión particular por las objeciones a la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial de Paz, la dispersión ocasionada permitió la filtración de intereses particulares. El Magíster en Derecho hizo un derrotero de los temas contenidos sobre los que le parece hay que prestar atención en el campo del Derecho Administrativo. El PND: 1. refuerza las potestades de inspección, vigilancia y control -en algunos casos sancionatorias- de las Superintendencias. 2. Crea nuevos tipos de sanciones administrativas en campos específicos. 3. Contiene una reforma tributaria velada. 4. Crea las contribuciones especiales de los vigilados, a manera de tributo a las superintendencias. 5. Reforma temas mineros (prórrogas de concesiones mineras, áreas de explotación, formalización minera). 6. Dicta normas sobre acuerdos de precios, sobre inhabilidades para la contratación, permite contratación de obra pública sobre infraestructura concesionada.
El panel que cerró la sesión matutina de la jornada del día viernes trató de crear una Discusión en torno a los matices del debido proceso en el proceso administrativo sancionador. De esta mesa participaron la profesora Liliana Escobar, Jefe de Control de Metroparques; el Coronel Fabio Andrés Gaviria, Subcomandante de Policía del Valle de Aburrá, el profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Tulio Elí Chinchilla; y el profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Eafit y actual coordinador de las Jornadas de Derecho Administrativo, profesor Cristian Andrés Díaz Díez, quien a continuación nos resume lo discutido.
La siguiente mesa estuvo conformada por 3 ilustres mujeres, ellas se refirieron al tema de la procedencia de la acción de tutela frente a las actuaciones administrativas y procesos judiciales contencioso-administrativos. La primera en tomar la palabra fue la profesora de Derecho Administrativo y, en su momento, coordinadora del Consultorio Jurídico de la Universidad de los Andes en Bogotá, profesor Carolina Modelo, quien luego de hacer hincapié en la labor que ha venido desempeñando con los migrantes procedentes de venezuela se refirió a un caso puntual sobre el que quería discutir.
El caso de un adulto mayor japonés que sería deportado por su condición de migrante irregular mediante acto administrativo de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia. Evento que viola el debido proceso al impedirle al procesado acceder a las herramientas necesarias para defenderse puesto que el individuo no hablaba fluidamente el español, por ejemplo, y así con muchos casos.
Se interpuso acción de tutela en 2018 para entrar a evaluar dos factores que argumentan la violación al debido proceso, primero el no suministro de un traductor en ninguna de las etapas de proceso, hecho que derivó en la firma de un documento en el que él renunciaba a los términos; y 2 que el proceso fue ejecutado en una hora, deportando al sujeto de manera inmediata sin cabida a ningún tipo de protesta.
A continuación, la profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Bernardita Pérez Restrepo habló sobre los orígenes que sirvieron de cimientos para la constitución de 1991 y esa acción constitucional llamada tutela. Para esto se remitió a La garantía jurisdiccional de la constitución, del filósofo y jurista Austriaco Hans Kelsen “el juez de la constitucionalidad es aquel que define asuntos de cuestión de inconstitucionalidad, todos los actos que se vinculan de manera directa a la constitución.
En Colombia, la Jurisdicción Contencioso-administrativa es también Jurisdicción Constitucional. Así lo determinan los artículos 347 y 238 de la Constitución Política de Colombia, a dar competencias de juez constitucional de control abstracto al Consejo de Estado. “En Colombia no tenemos Jurisdicción Constitucional Concentrada”, afirmó la Magíster en Filosofía Política. Lo anterior representa una dificultad a la hora de distinguir las acciones que ejerce en ambas jurisdicciones que aún no se logran amalgamar satisfactoriamente.
Para concluir, la profesora Bernardita Pérez se refirió al caso que trajo la profesora Carolina Moreno. “El medio judicial existe. Demanda al acto administrativo, pero el medio es inidóneo y es absolutamente ineficaz ¿por qué? porque no hay aptitud material del medio de defensa judicial para proteger el derecho fundamental, y porque no es oportuno ni conlleva a una protección integral del derecho”.
La última ponencia de este panel estuvo a cargo de la profesora de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit, Catalina Sánchez Daniels, y giró entorno al análisis de 2 novedades normativas y una jurisprudencial que eventualmente impactarán en el estudio de subsidiariedad al momento de establecer la procedencia de la acción de tutela (las nuevas medidas cautelares, el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial y el test de resiliencia).
La profesora Catalina concluyó que entre más herramientas y competencias se le dé a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, los jueces de tutela tendrán menos espacio para ejercer control. También advirtió sobre el peligro de limitar el acceso a la acción de tutela que puede estar implícito en el test de resiliencia que está haciendo carrera en el senado.
El último panel de esa tarde estuvo a cargo de la mesa conformada por el profesor e investigador del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, Federico Suárez Ricaurte; la profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, Carolina Vásquez Arango; y la profesora Carolina Olarte de la Universidad Javeriana y tocó el tema demandas de inversión y Derecho Administrativo.
El moderador de este panel, el profesor de la Universidad Eafit José Alberto Toro, introdujo las intervenciones no sin antes esbozar un contexto respecto de lo que supone el Derecho Internacional de las Inversiones. A lo largo del siglo XX se da una preocupación a escala internacional por la protección del derecho de propiedad del inversor extranjeros en contextos de fragilidad estatal.
A finales de los años 50 se crea el mecanismo internacional llamado “acuerdos o tratados bilaterales de inversión” a través del cual dos naciones pactan unos niveles mínimos de trato para los inversores. En los 60’s es creado el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) adscrito al Banco Mundial, allí es creado el mecanismo del Arbitraje Internacional de Inversiones.
En la década de los 90 se registra un incremento en el número de tratados de protección a la inversión y por consecuencia los procesos arbitrales celebrados contra estados. Actualmente y desde finales del siglo pasado, Colombia ha celebrado Tratados de Libre Comercio y Acuerdos de promoción y protección recíproca de inversión. Hace unos 3 años empieza a surgir las primeras demandas de inversión contra Colombia, controvirtiendo la potestad regulatoria del Estado.
La primera en hablar fue la profesora Carolina Vásquez, ella explicó las características del Sistema de Solución de Controversias Inversionista-Estado. Lo primero es hablar de los Acuerdos Internacionales de Inversión, tales como: Trato nacional y nación más favorecida, Trato justo y equitativo, Protección y seguridad plenas, Expropiación e indemnización, Compensación por pérdidas, entre otros. Colombia en este momento tiene 21 demandas ante tribunales arbitrales internacionales por una cifra total de cerca de 10.000’000.000 de dólares.
Responsabilidad y formas de reparación integral por los daños antijurídicos derivados del conflicto armado
El Consejo de Estado es el tribunal supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en tal virtud conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad contra los decretos dictados por el Gobierno Nacional que no sean de competencia de la Corte Constitucional, de los casos de pérdida de investidura de los congresistas y de la acción de nulidad electoral de acuerdo a la ley, resuelve las controversias y litigios de mayor importancia originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Asimismo, fija las pautas jurisprudenciales que las autoridades, magistrados y jueces de la jurisdicción deben atender para resolver casos similares.
En el Panel de la mañana el tema a tratar fue el de la responsabilidad y formas de reparación integral por los daños antijurídicos derivados del conflicto armado colombiano, en el cual el Consejo de Estado ha tenido una incidencia permanente dada su jurisprudencia en los casos. Por ello en el panel se reunieron el Exconsejero de Estado, profesor y Doctrinante, Jaime Orlando Santofimio, la Consejera de Estado Marta Nubia Velásquez, el doctor en Derecho Público Mario Montoya Brand.
Hablar de la historia de Colombia es hablar de la historia del conflicto armado y de la guerra que por casi dos siglos ha desangrado al país, desde la independencia, pasando por las guerras partidarias hasta los conflictos con las Autodefensas y las guerrillas del ELN, M-19 y las FARC (entre otras). No se puede negar la violencia. El doble riesgo de dañar y ser dañado se generalizó en el país.
En el conflicto son comunes las vulneraciones de derechos que tiene como consecuencias la multiplicación de daños materiales e inmateriales. en Colombia existen millones de víctimas que buscan bajo la jurisdicción contenciosa administrativa la reparación y no repetición bajo la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Hechos violentos como el cierre del periódico El Siglo, la retoma y toma del palacio de justicia, las bombas contra el DAS y el Club Nogal, el Pájaro de Botero, los hurtos y secuestros cometidos en la zona de distención, los magnicidios de los líderes políticos y el genocidio de la Unión Patriótica, las muertes y torturas de algunos líderes y estudiantes, las incontables masacres de colombianos, las mutilaciones a soldados y el desplazamiento de miles de colombianos, los daños ambientales con glifosato en la guerra contra el narcotráfico y las victimas de minas antipersona. Son solo algunos de los casos que han sucedido en el conflicto armado colombiano y que llevan a las víctimas a buscar una reparación estatal.
Para el Consejo de Estado ha sido posible demostrar que existen daños antijurídicos imputables a entidades públicas que no cumplieron con su deber, que expusieron a un riesgo excepcional a la población o incluso que actuando lícitamente rompieron con la igualdad ante las cargas públicas. Difícilmente hay un hecho violento en el país que no tenga uno o varios pronunciamientos judiciales, procesos que por ser -en muchos casos- graves violaciones de derechos humanos y al derecho internacional humanitario pueden escalar hasta la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, tal como ha sucedido con las masacres a los 9 comerciantes, La Rochela, Pueblo Bello, El Aro y La Granja, Mapiripan, Santo Domingo, etc.
Es por esta posibilidad de intervención de la Corte IDH que se ha hecho indispensable realizar un control de convencionalidad difuso por los jueces internos, que aplicando el pacto de San José de Costa Rica y demás instrumentos internacionales hoy han desarrollado una jurisprudencia más garantista y flexible, frente a temas como la caducidad, los títulos de imputación, los medios probatorios, así como la relativización de principios, como la congruencia, con el único objetivo de obtener una reparación integral.
En este sentido, en una clara aplicación de precedentes de la Corte IDH, como Barrios Altos vs Perú o la masacre de la Rochela versus Colombia, el Consejo de Estado hoy defiende la no caducidad de los procesos contenciosos administrativos cuando se discutan hechos relacionados con Delitos de lesa humanidad. La responsabilidad del Estado, por actuaciones de agentes no estatales cuando exista una posición de garante y se incumplan los deberes de prevención. Además, en materia probatoria se destacan la valoración de las copias simples que no han sido tachadas, los recortes de prensa, y las pruebas trasladadas de procesos legales y disciplinarios qué, practicadas con anuencia de las partes ingresen al proceso contenciosos administrativo.
Esta flexibilización probatoria es fundamental ya que en procesos de graves violaciones a derechos humanos como falsos positivos, masacres y desapariciones forzadas, es común el ocultamiento de los hechos, las amenazas a los testigos y los pactos de silencio, por lo cual es casi imposible tener pruebas directas de lo que ha sucedido. Pero quizás de todos los adelantos del Consejo de Estado acogiendo la jurisprudencia Interamericana el más llamativo sea la posibilidad de declarar oficiosamente medidas de rehabilitación, satisfacción y no repetición e incluso aumentar las condenas contra el estado a pesar de que no exista una solicitud para ello.
En este sentido frente a las graves violaciones de Derecho Humanos se han duplicado y a veces triplicado los perjuicios morales se han ordenado varias acciones: la presentación de excusas por parte de la fuerza pública y de forma extraordinaria se ha exigido que las Farc presenten excusas; recuperar el buen nombre de las víctimas por los falsos positivos ; realizar artículos académicos que describan cómo fue el exterminio de la Unión Patriótica; hacer obras de arte y placas en homenaje a las víctimas; hacer documentales para recuperar la memoria de estudiantes universitarios desaparecidos por la fuerza púbica, e incluso, también el Consejo de Estado ha exhortado a los jueces y fiscales para que inicien procesos penales y de restitución de tierras o atención médica y psicológica a las víctimas.
Para el Exconsejero de Estado Jaime Orlando Santofimio es necesaria la reparación integral en situaciones de conflicto, es decir en hechos anormales como la misma guerra o conflicto armado que son diferentes a las problemáticas cotidianas de una sociedad. Además, afirmó que la indemnización no es lo mismo a una reparación, por lo que la sociedad colombiana debe avanzar hacia un pensamiento basado en la reparación colectiva y no tanto en la indemnización.
El Derecho de las víctimas y su régimen jurídico no debe remitirse al Artículo 90 que dice que el “Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
Para Santofimio este artículo hace referencia a victimas casuales y no enmarcadas en el conflicto armado colombiano, por lo cual sugiere acogerse al Artículo 2 del Pacto de San José que dice que “si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” La reparación de las víctimas del conflicto debe basarse en los tratados internacionales (puesto que ese es el fuerte de estos tratados) para evitar la impunidad concluyó Santofimio.
Reforma a la Administración de la Justicia
Un panel de lujo estuvo a cargo de esta conversación relacionada con las posibles reformas que se necesitan en la administración de la justicia en el país. Allí la magistrada de la Corte Constitucional Diana Fajardo estuvo con el profesor de la Universidad Eafit y organizador del Evento David Suarez y la abogada e Ingeniera Industrial de la Universidad de los Andes, especializada en gestión pública e instituciones administrativas y en evaluación social de proyectos, Ana María Ramos. El profesor Suarez realizó un breve resumen sobre el contenido de este panel:
Colombia Compra Eficiente
El último panel de la jornada trató sobre la constitucionalidad de las competencias de Colombia Compra Eficiente en el sistema de compras Públicas. Allí se debatió sobre las competencias de esta entidad y en medio de un gran debate se discutió en qué sentido su existencia se ajusta o no a la constitución, pasando por un análisis del Consejo de Estado que ha analizado algunas de esas competencias.
El abogado y filósofo de la Universidad de Antioquia y especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana quien se ha desempeñado como docente en varias universidades del país y que actualmente ocupa el cargo de Subdirector Técnico de agencia de Colombia Compra Eficiente estuvo junto a las abogadas de la Universidad Eafit, Carolina Ariza Zapata y Juliana Santa Moreno.Colombia Compra Eficiente es una agencia de orden nacional que tiene como función ser el ente rector de la contratación pública del país. En los últimos años específicamente en el 2019 se acrecentado un debate sobre lo que puede o no hacer esta entidad. Qué tanto arraigo tiene en la Constitución y qué tanto fundamento legal en la misma.
La problemática radica alrededor de las funciones normativas que tiene -para algunos-, Colombia Compra Eficiente expide reglamentos que deberían ser expedidos por el presidente de la República. El debate es si realmente, una entidad como estas que hace una labor importante, está ejerciendo labores que le corresponden a la labor normativa del gobierno nacional.
Este organismo, por ejemplo, dicta o establece pliegos “tipo” para las licitaciones públicas del país, también celebran contratos llamados Acuerdos Marco de Precio y todas las entidades públicas del orden nacional tienen que comprar a través de ese mecanismo de contratación. También, administra una página web donde se tienen que montar todas las contrataciones del país; licitaciones y contrataciones directas de todas las entidades públicas, de manera que son competencias muy fuertes y esa posibilidad de dictar normas y de realizar gestiones tan importantes han generado algunos debates.
Entre las discusiones que tuvieron los miembros del panel surgieron algunas preguntas como la naturaleza de estas normas o si tienen un carácter reglamentario. Normalmente se denominan como manuales, guías o circulares lo que los llevó a concluir que el Derecho Administrativo ha cambiado profundamente y ha hecho que las categorías normativas estén quedando cortas para recoger la realidad administrativa y jurídica que vive el país y el mundo, puesto que el tema tiene relación con la globalización económica y la globalización del derecho.
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